La reforma constitucional española de 2024 sobre discapacidad y la alternativa cooperativa para la inserción sociolaboral de las personas con discapacidad

(The Spanish constitutional reform of 2024 on disability and the cooperative alternative for the social and labour insertion of people with disabilities)

Santiago Larrazabal Basáñez[1]

Universidad de Deusto (España)

doi: https://doi.org/10.18543/baidc.3084

Recibido: 31.05.2024

Aceptado: 03.10.2024

Fecha de publicación en línea: Diciembre de 2024

Resumen:

La reforma del artículo 49 de la Constitución española de 1978 en materia de discapacidad ha supuesto un importante cambio normativo, tanto en la terminología utilizada como en la concepción de la protección de las personas con discapacidad, para garantizar su plena autonomía personal e inclusión social. Y, como sabemos, las cooperativas pueden jugar un papel muy relevante para ello en el ámbito sociolaboral. Una utilización conjunta de las especialidades constitucionales puede dar mucho juego. Se trataría de construir una fundamentación jurídica sólida para justificar medidas «audaces» en este campo, combinando la protección efectiva de las personas con discapacidad del nuevo artículo 49, la cobertura constitucional del trato diferenciado que se puede dar a las cooperativas en virtud de la obligación constitucional de fomentarlas a través de una legislación adecuada (artículo 129.2), la prohibición de discriminación por discapacidad (artículo 14) y la promoción de medidas de acción positiva para lograr la igualdad real y efectiva (artículo 9.2), previstas también en los Tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por España que, además, son canon de interpretación de la normativa española de derechos y libertades fundamentales (artículo 10.2).

Palabras clave:

Constitución española; discapacidad; cooperativas; inserción socio-laboral.

Abstract:

The reform of Article 49 of the Spanish Constitution of 1978 in the field of disability has meant an important regulatory change, both in the terminology used and in the conception of the protection of people with disabilities, in order to guarantee their full personal autonomy and social inclusion. And, as we know, cooperatives can play a very relevant role in this respect in the socio-labour field. A joint use of constitutional specialities can be very useful. It would be a matter of building a solid legal basis to justify ‘bold’ measures in this field, combining the effective protection of persons with disabilities in the new Article 49, the constitutional coverage of the differential treatment that can be given to cooperatives by virtue of the constitutional obligation to promote them through appropriate legislation (Article 129. 2), the prohibition of discrimination on grounds of disability (Article 14) and the promotion of positive action measures to achieve real and effective equality (Article 9.2), also provided for in the international human rights treaties and agreements ratified by Spain, which are also a canon for the interpretation of Spanish legislation on fundamental rights and freedoms (Article 10.2).

Keywords:

Spanish Constitution; disability; cooperatives; social and labour insertion.

I. Introducción 

La lucha jurídica por la dignidad y el libre desarrollo de las personas con discapacidad es una batalla que viene de largo e intenta superar la secular postración y discriminación que viene sufriendo este colectivo de personas. Ha costado mucho esfuerzo que la normativa internacional y europea hayan hecho suya esta lucha a través de Declaraciones, Tratados internacionales, Convenios, etc. y que los Tribunales hayan apoyado expresamente esta labor. Finalmente, las propias Constituciones han ido recogiendo expresamente ese clamor de protección de los derechos de las personas con discapacidad. En el ámbito jurídico español, la Constitución española de 1978 ya recogió en su artículo 49 la protección de las personas con discapacidad, de una manera meritoria para aquella época, pero, con el paso del tiempo, la concepción que subyacía en dicho artículo e incluso la propia terminología empleada habían quedado notablemente desfasadas. Hacía falta una reforma del artículo 49 para adaptarlo a los nuevos tiempos y a una nueva forma de concebir la discapacidad y de proteger eficazmente a las personas discapacitadas. Esa reforma constitucional no ha sido nada fácil pero finalmente, se ha conseguido su aprobación en febrero de 2024. En este artículo se intentará explicar el proceso de reforma constitucional y lo que la reforma supone en la protección efectiva de las personas con discapacidad en el ámbito jurídico español.

Está muy bien que la Constitución proclame enfáticamente la inclusión social de las personas con discapacidad, pero ese objetivo debe llevarse a la práctica para que la igualdad de las personas con discapacidad sea real y efectiva y no sólo teórica y hay que buscar cauces útiles para ello. Para ello, analizaré brevemente la normativa y jurisprudencia internacional y europea en materia de discapacidad, la regulación de la discapacidad en el derecho español y la normativa internacional, europea e interna en materia cooperativa, para intentar demostrar cómo las cooperativas pueden ser un cauce y ofrecer una alternativa real, práctica y eficaz para lograr una verdadera y no solamente teórica inclusión social de las personas con discapacidad, como es exigible en un Estado social y democrático de Derecho hoy en día. Y con esa misma intención, para justificar medidas «audaces» para conseguir estos objetivos, intentaré construir una fundamentación jurídica combinando la protección efectiva de las personas con discapacidad del nuevo artículo 49, la cobertura constitucional del trato diferenciado que se puede dar a las cooperativas en virtud de la obligación constitucional de fomentarlas a través de una legislación adecuada (artículo 129.2), la prohibición de discriminación por discapacidad (artículo 14) y la promoción de medidas de acción positiva para lograr la igualdad real y efectiva (artículo 9.2), estas últimas también previstas en los Tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por España que, además, son canon de interpretación de la normativa española de derechos y libertades fundamentales (artículo 10.2).

II. El marco internacional y europeo: protección de la discapacidad y fomento de las cooperativas para conseguir la inclusión de las personas con discapacidad 

Como ya he dejado escrito en otro lugar, (Larrazabal Basañez, 2019, 63 y ss.), si bien en el ámbito internacional, las Naciones Unidas ya habían aprobado en 1993 las Normas Uniformes sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad[2], existe un antes y un después en la protección internacional de las personas con discapacidad: la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y su Protocolo Facultativo, de la misma fecha, que fueron ratificados por España en 2008[320]. El artículo 1.º de la Convención, al abordar el propósito de la misma, deja claro cuál es su finalidad: promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Y también establece qué se entiende por personas con discapacidad, concepto que incluye a «aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

En lo que se refiere al ámbito de estudio de este trabajo, el relacionado principalmente con la discapacidad y las cooperativas, hay que destacar el artículo 27.1 de la Convención, que se refiere al trabajo y al empleo. Este artículo dice que los Estados artes en el Convenio reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con los demás y que ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado y en un mercado y entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Es decir, consagra el reconocimiento del derecho al trabajo, a la igualdad, a la libertad de elección de trabajo y todo ello en el ámbito de un mercado laboral abierto, inclusivo y accesible para las personas discapacitadas. Sobre esta cuestión, hay un debate abierto acerca de si la insistencia del artículo en los entornos laborales abiertos e inclusivos en paralelo a lo que afirma la letra j) de ese mismo apartado, que hace un llamada a que los Estados promuevan «la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto», ha de considerarse como una apuesta de la Convención en favor del empleo ordinario, sin excluir en modo alguno el empleo protegido[3], al que me referiré más tarde.

Y entre las medidas a adoptar, se incluye la promulgación de legislación, y en el ámbito de la legislación, en su apartado f) la promoción de oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de inicio de empresas propias y, se cita específicamente la constitución de cooperativas. Es decir, la propia Convención ya destaca a las cooperativas como un cauce específico para lograr la integración de las personas con discapacidad en mercados y entornos laborales abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), destacan varios textos a tener en cuenta en relación con las personas con discapacidad y las cooperativas. Por remontarnos a los años 50, y con una terminología hoy ampliamente superada, pero con unas intenciones loables y claras para la protección de las personas con discapacidad, hay que mencionar la Recomendación núm. 99 de 1995, sobre adaptación y readaptación profesionales a los inválidos[4], cuyo objetivo era que las personas con discapacidad pudiesen obtener y conservar un empleo adecuado. La OIT a se refería en aquellos tiempos a suprimir, con respecto a la formación o al empleo, toda discriminación que estuviese basada en la «invalidez» con terminología de entonces, «discapacidad» con terminología de hoy. Y en su apartado VII, cuando trataba de las medidas para aumentar las oportunidades de empleo de los inválidos, ya se aludía a medidas que hoy denominaríamos de acción positiva y es aquí, concretamente en su apartado 31 d) donde vuelven a aparecer las cooperativas, cuando se refiere al estímulo para la creación y concesión de facilidades para la gestión de cooperativas de inválidos o de cualesquiera otras organizaciones análogas administradas por los mismos inválidos o en su nombre.

Por su parte, es de cita obligada el Convenio número 159 de 1983 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas[5]. Aunque sigue utilizando una terminología superada hoy en día, me gustaría subrayar su artículo 1.4, que hace referencia a la «readaptación profesional» de las personas con discapacidad que debe permitir que dichas personas obtengan, conserven y progresen en un empleo adecuado, promoviéndose así la integración o la reintegración de estas personas en la sociedad. También hay que tener en cuenta su artículo 4, que ya deja claro que las medidas de acción positiva, encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos. Pero es en la Recomendación núm. 168 de 1983 sobre la readaptación profesional y el empleo para las personas inválidas[6], que complementa al Convenio núm. 159, donde se recogen numerosas medidas para conseguir dichos fines y en su párrafo núm. 11, se menciona expresamente a las cooperativas en dos apartados: el apartado e), que se refiere al fomento del establecimiento y desarrollo de las cooperativas por personas inválidas y para ellas y el apartado f) que recoge la ayuda gubernamental apropiada para promover la creación y desarrollo por personas inválidas y para ellas de pequeñas empresas y talleres de producción o cooperativos, siempre que tales empresas y talleres se ajusten a normas mínimas preestablecidas.

Además, la Recomendación núm. 205, de 2017, sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia[7], recoge en su apartado 7 f) la necesidad de combatir todo tipo de discriminación por cualquier causa, incluida la discapacidad. El cambio de terminología, de personas inválidas a personas con discapacidad es evidente y las medidas que se proponen son mucho más ambiciosas. En concreto, y en su apartado IV, cuando se refiere a las oportunidades de generación de empleo e ingresos, y más concretamente en su núm. 11 c), se alude a que los miembros de la Organización, deberían adoptar (tras consultarlas con los sindicatos y organizaciones empresariales más representativas) medidas inclusivas para promover oportunidades de empleo pleno, productivo, libremente elegido y trabajo decente y de generación de ingresos, a través, de entre otras medidas, de la creación o el restablecimiento de un entorno propicio para las empresas sostenibles, que incluya la promoción de las pequeñas empresas así como de las cooperativas y otras iniciativas de la economía social, prestando particular atención a las iniciativas para facilitar el acceso a la financiación.

Llegados a este punto, quisiera detenerme un momento en varios aspectos: en primer lugar, en los adjetivos utilizados al calificar el empleo que se pretende, porque no se propugna cualquier clase de empleo sino un empleo pleno, productivo, libremente elegido y decente; en segundo lugar, que se habla de empresas sostenibles (no de cualquier tipo de empresas); en tercer lugar, que se destaca de un modo especial la contribución que al logro de estos objetivos pueden realizar no sólo las cooperativas sino también otras iniciativas de la economía social, y finalmente, que no se trata solamente de buenos propósitos, sino de propósitos que tengan viabilidad económica porque se alude especialmente a que se prestará particular atención a las iniciativas para facilitar el acceso a la financiación.

En el ámbito del Consejo de Europa, el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, ratificado por España en 1979[8], prohíbe la discriminación cuando afirma que el goce de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio, ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. Como ya escribí en su momento (Larrazabal Basañez, 2020b, 906 y ss.), aunque este artículo no menciona expresamente la discapacidad como causa de discriminación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), en una constante jurisprudencia a lo largo de estos años[9] ha dejado meridianamente claro que este inciso final de «cualquier otra situación», que establece una cláusula abierta, incluye también a las personas con discapacidad. E incluso ha reconocido a la Convención de las Naciones Unidas de 2006 como fuente para la interpretación de las garantías del Convenio Europeo de Derechos Humanos[10] y para imponer a los estados miembros del Consejo de Europa la realización de los ajustes razonables que resulten necesarios para evitar la discriminación por discapacidad[11].

Y en lo que se refiere a los derechos sociales en el marco del Consejo de Europa, la Carta Social Europea de 1961, ratificada por España en 1980[12], ya incluía un artículo 15 relativo al derecho de las persona física o mentalmente disminuidas (en la terminología de aquella época) a la formación profesional y a la readaptación profesional y social, con el compromiso de las Partes Contratantes para proporcionar un puesto de trabajo a las personas pertenecientes a este colectivo, particularmente por medio de servicios especiales de colocación, empleo protegido, etc. Y en este ámbito, las cooperativas juegan un gran papel, como veremos más adelante.

Y en la Carta Social Europea revisada de 1996 que, por fin, ha sido ratificada por España[13], el cambio es notable (Cordero Gordillo, 2011, 33) con referencias concretas a las personas discapacitadas (con terminología adaptada a los nuevos tiempos) en su Parte II, artículos 9 (orientación profesional), 10 (formación profesional) y 15 (derecho de las personas discapacitadas a la autonomía, integración social y participación en la vida de la comunidad, con especial referencia al ámbito del empleo y de su integración social). En este sentido, el Comité Europeo de Derechos sociales ha interpretado este artículo 15 como un mandato general a los Estados miembros de introducir normativa que incluya medidas efectivas de protección frente a la discriminación. En el ámbito del empleo, la versión originaria de la Carta, en 1961, daba preferencia al empleo protegido. Sin embargo, en la versión revisada de 1996, la prioridad es integrar a estas personas en el ámbito del empleo ordinario y solamente cuando ello no sea posible, en el empleo protegido (Libro Blanco sobre Empleo y Discapacidad, 2023, 247).

En el marco de la Unión Europea, y en lo que respecta al derecho originario, es el artículo 10 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea el que recoge la lucha de la Unión contra la discriminación, incluida la discriminación por discapacidad, cuando afirma que, en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza, origen étnico, religión, o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Y el artículo 19 recoge cómo el Consejo, por unanimidad, con arreglo a un procedimiento legislativo especial y con la previa aprobación del Parlamento europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Por tanto, es evidente que el principio de no discriminación por discapacidad actúa como un principio general en las políticas y acciones de la Unión Europea. En este mismo sentido, hay que mencionar el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que recoge el principio de no discriminación (incluyendo, obviamente, la prohibición de discriminación por discapacidad) y su artículo 26, dedicado a la integración de las personas discapacitadas, cuando afirma que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.

En el derecho derivado de la Unión Europea, hay que destacar necesariamente la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000[14], relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, cuyo artículo 1.º tiene por objeto establecer un marco general para la lucha contra la discriminación por diversas causas, incluida la discapacidad. Como escribí en su momento (Larrazabal Basañez, 2023, 87) esta Directiva ha sido uno de los instrumentos más importantes de la Unión Europea para luchar contra la discriminación y ha sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar esta Directiva y responder a numerosas cuestiones prejudiciales planteadas por los Tribunales de los Estados miembros, quien ha ido profundizando en una protección cada vez mayor de las personas con discapacidad en el ámbito laboral[15].

También hay que destacar un hito importante para Unión Europea en esta materia: cuando la Unión Europea adoptó como tal Unión Europea (independientemente de que todos sus Estados miembros también la hayan ratificado según sus propios procedimientos de ratificación de Tratados internacionales e incorporado a su derecho interno) la Convención de las Naciones Unidas de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, en lo algunos autores han venido a denominar el primer Tratado internacional firmado por la Unión Europea como tal. Y lo hizo mediante la mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009[16]. Y esto tiene una especial importancia jurídica porque, como ha recordado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[17], en aplicación del artículo 216.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuando la Unión celebra acuerdos internacionales, las instituciones de la Unión están obligadas por tales acuerdos y, por tanto, dichos acuerdos tienen primacía sobre los actos de la Unión y ello supone que hay que interpretar las disposiciones de derecho derivado de la Unión, en la medida de lo posible, conforme a dichos acuerdos.

Hay que mencionar también a este respecto, el Pilar Europeo de los Derechos Sociales, proclamado conjuntamente por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea en 2017[18] y, específicamente, su principio núm. 17, que afirma que las personas con discapacidad tienen derecho a una ayuda a la renta que garantice una vida digna, a servicios que les permitan participar en el mercado laboral y en la sociedad y a un entorno de trabajo adaptado a sus necesidades.

En este sentido, en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulado «Una Unión de la Igualdad: Estrategia sobre los derechos de las personas con discapacidad para 2021-2030»[19], se hace referencia específica a que la Comisión Europea apoyará «las políticas de empleo en los Estados miembros mediante el fomento de la economía social, que presta servicios a las personas con discapacidad, contribuye a construir puentes que les permiten acceder al empleo en el mercado laboral abierto y les ofrece oportunidades de empleo». En su apartado 4.º, relativo al nivel de vida digno y vida independiente, se vuelve a mencionar el refuerzo de la economía social como elemento indispensable para que todas las personas con discapacidad disfruten de una vida digna. Y la Comisión insta específicamente a los Estados miembros a promover la cooperación entre las partes interesadas pertinentes de la economía social, en particular, identificando las necesidades en materia de capacidades digitales y aplicando la tecnología de apoyo para una mayor empleabilidad.

De hecho, el Parlamento Europeo, su Resolución de 2 de julio de 2013, sobre la contribución de las cooperativas a la salida de la crisis[20], ya instaba en su párrafo núm. 22: «…a los Estados miembros a que, en cumplimiento de la Recomendación 193/2002 de la OIT[21], revisen su legislación aplicable a las cooperativas en general y a tipos específicos de cooperativas en particular, como las cooperativas de trabajo, las cooperativas sociales, las cooperativas artesanales y las cooperativas bancarias, con vistas a adoptar una política global que apoye el modelo empresarial de las cooperativas y a crear un entorno reglamentario favorable al reconocimiento de la función desempeñada por las cooperativas y sus estructuras de gestión y al desarrollo de cooperativas, especialmente en ámbitos y sectores en los que este modelo ha demostrado tener un valor añadido económico, social y medioambiental».

En la Recomendación del Consejo, de 27 de noviembre de 2023, sobre el desarrollo de condiciones marco para la economía social[22], se reconoce cómo las entidades de la economía social suelen tratar de crear oportunidades económicas que promuevan la inclusión social y la integración en el mercado laboral de los grupos desfavorecidos, entre ellos, el que integran las personas con discapacidad. El Consejo recomienda específicamente que los Estados miembros reconozcan y apoyen el valor añadido específico de la economía social, facilitando el acceso al mercado laboral y promoviendo puestos de trabajo de calidad para todos, mejorando al mismo tiempo unas condiciones de trabajo justas, seguridad y salud en el trabajo, igualdad y no discriminación. Y ello debe realizarse en un marco de crecimiento inclusivo, destacando algunas acciones a adoptar, entre ellas, garantizar que las autoridades públicas presten un apoyo adecuado a las entidades de la economía social con vistas a una mejor integración en el mercado laboral de diversos colectivos, y se cita expresamente al colectivo de las personas con discapacidad. Y, más concretamente, en relación con el acceso al mercado laboral, se recomienda colaborar con las entidades de la economía social para permitir que más personas con discapacidad se incorporen al mercado laboral, por ejemplo, mediante el desarrollo de tecnologías asistenciales.

Y en lo referente al ámbito del acceso a los mercados y a la contratación pública, se recomienda que los Estados miembros reserven contratos para empresas sociales de integración laboral o para operadores que, dentro de su personal, empleen al menos un 30% de personas con discapacidad[23]. En lo que se refiere a las ayudas públicas, se prevén también medidas de apoyo a la economía social que, aun siendo públicas, cumplan la normativa comunitaria y, en concreto, el Reglamento UE 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014[24], facilitando la plena inclusión de los trabajadores con discapacidad en todo tipo de empresas con el apoyo a las empresas mediante subvenciones específicas, por ejemplo, subvenciones salariales, según lo previsto en los artículos 33 y 34 del Reglamento UE 651/2014 y estudiando qué servicios prestados por entidades de la economía social podrían definirse y financiarse como servicios de interés económico general, por ejemplo, en la integración laboral de personas vulnerables o en servicios sanitarios y sociales de atención a las personas con discapacidad[25].

III. El nuevo marco constitucional español de la protección de la discapacidad: la reforma de 2024 del artículo 49 de la Constitución 

Tal y como comenté en otra publicación (Larrazabal Basañez, 2020a, 161 y ss.), la Constitución española de 1978 mostró desde su redacción inicial un gran respeto por el colectivo de las personas con discapacidad, lo que supuso un hecho a destacar teniendo en cuenta el contexto histórico, económico y social del tiempo en que fue promulgada. En su redacción original, incluyó un novedoso artículo 49 que, aunque utilizando una terminología de aquella época, decía que «los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a los ciudadanos». Visto en su contexto, este artículo resultó original y mostró el propósito protector de la Constitución hacia este colectivo social secularmente discriminado y postergado. Es evidente que tanto la terminología utilizada «disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos», como el enfoque médico o rehabilitador que subyacía en él están ya superados y que todo ello requería una reforma constitucional tanto en la terminología empleada en el texto como en el enfoque constitucional del tema, como acertadamente han sostenido numerosos autores[26].

El problema es que, como es bien sabido, las reformas de la Constitución española de 1978 no han resultado nada fáciles, por la habitual falta de consenso entre las distintas fuerzas políticas representadas en el Parlamento español (las Cortes Generales) que es el órgano competente para realizarlas, así como por la cierta rigidez de los procedimientos de reforma constitucional previstos en el Título X de la propia Constitución. De hecho, hasta la reforma de 2024, únicamente habían tenido lugar dos reformas y siempre relacionadas con la adecuación de la normativa constitucional española a las exigencias de la Unión Europea. Y así, la primera reforma constitucional se produjo en 1992, para permitir que España pudiera ratificar el Tratado de la Unión Europea (lo que supuso la modificación del artículo 13.2 para incluir el derecho al sufragio pasivo de los ciudadanos de la Unión Europea residentes en España) y en 2011, para introducir en el artículo 135, las exigencias de la normativa europea de estabilidad presupuestaria. Así pues, la reforma del artículo 49 de la Constitución, que en principio no debía suscitar resistencias entre las diversas fuerzas políticas, pues había un consenso general sobre su necesidad, y que era una reivindicación constante de los colectivos de personas con discapacidad, parecía bien encaminada, pero una vez más, diversas circunstancias de todo tipo la han retrasado hasta 2024.

Al finalizar la XII Legislatura, en 2018, se llegó a un acuerdo para reformar el artículo 49 de la Constitución en la Comisión para las Políticas integrales de la discapacidad del Congreso de los Diputados. Este texto fue asumido como Anteproyecto de reforma del artículo 49 de la Constitución y de él tomó conocimiento el Gobierno de España mediante acuerdo de 7 de diciembre de 2018[27]. Este texto establece claramente la conexión del artículo 49 de la Constitución con la dignidad de la persona, el libre desarrollo de su personalidad, consustanciales a un Estado social y democrático de Derecho y reconoce en su Preámbulo el papel esencial que ha supuesto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 para la protección de este colectivo de personas, haciéndose eco de las distinta legislación (tanto estatal como autonómica) que se ha ido dictando en España, tanto integral como sectorial, para hacer que este colectivo de personas, secularmente discriminado, sea tratado con el respeto (empezando con el cambio de terminología, que era imprescindible) y la consideración debidas, e incluyendo todo tipo de medidas para intentar que alcancen la igualdad no sólo formal sino también material, que les corresponde.

Por eso habla en su artículo 1.º de que las personas con discapacidad son titulares de los derechos y deberes previstos en el título I de la Constitución en condiciones de igualdad real y efectiva, con prohibición absoluta de discriminación. En su artículo 2.º se establece el compromiso de los poderes públicos de realizar las políticas necesarias para garantizar una vida participativa, autónoma e independiente a las personas con discapacidad, respetando su libertad de elección y preferencias, con especial atención de las necesidades de las mujeres y niñas con discapacidad, colectivos especialmente vulnerables. En su párrafo 3.º se recoge un mandato de regulación de una protección reforzada de las personas con discapacidad para el ejercicio de sus derechos y deberes, es decir, se recoge la doctrina de lo que suele denominarse como doctrina de la protección especial, en el sentido que ya había establecido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en el fundamento jurídico 6.º de la Sentencia 208/2013, de 16 de diciembre de 2013.

Y también destaca el apartado 4.º del texto de reforma constitucional, que se refiere expresamente a que las personas con discapacidad gozan de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Esto es ir más allá de lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución, porque como se apunta en el apartado VI del Preámbulo de este Anteproyecto de reforma constitucional, se reconoce un estándar mínimo de protección de estos derechos, el contenido en los tratados internacionales, pero al mismo tiempo, se abre el camino a que el legislador español supere estos estándares mínimos y amplíe y profundice su protección. Y al no citar expresamente esos acuerdos internacionales, permite que se tengan en cuenta no solamente los que estén en vigor sino también aquellos que puedan adoptarse en el futuro.

Lamentablemente, este intento de reforma constitucional quedó en nada por la disolución del Parlamento español en marzo de 2019. Las vicisitudes de la política española establecieron otras prioridades y hubo que esperar a la XIV Legislatura para que la iniciativa de reforma constitucional del artículo 49 cobrara nuevo impulso. Y, efectivamente, el Gobierno español aprobó el 11 de mayo de 2021 un Proyecto de reforma del artículo 49 de la Constitución[28] para adaptarlo a la Convención de las Naciones Unidas de 2006. El texto propuesto es el mismo de la fracasada reforma de 2018, aunque el Preámbulo introduce algunas novedades interpretativas que merecen ser mencionadas. Por ejemplo, se reconoce expresamente la conexión de la igualdad material del artículo 9.2 de la Constitución con la promoción de los principios rectores de política social y económica, recogidos en el capítulo III del Título I de la Constitución, que es donde se encuentra situado el artículo 49. Y se vinculan también la igualdad formal del artículo 14 de la Constitución con el capítulo III, con lo que también se subraya la exigencia de igualdad formal cuando se regula la protección del colectivo de personas con discapacidad. Y citando las Sentencias del Tribunal Constitucional 269/1994, de 3 de octubre y 3/2018, de 22 de enero, se recoge lo dicho por esta última Sentencia, que sigue a la anterior, en su fundamento jurídico 5.º: «…las medidas que se instrumentan para procurar la igualdad de oportunidades y la integración social y profesional de las personas con discapacidad, incluyendo aquellas de acción positiva, tienen una estrecha conexión “genéricamente, con el mandato contenido en el artículo 9.2 de la Constitución, y, específicamente, con su plasmación en el artículo 49 de la Constitución”». De hecho, y como dice el Preámbulo, en el nuevo art. 49.2 se introduce un mandato de acción positiva para lograr la plena autonomía personal (dimensión individual) y la inclusión social (dimensión comunitaria)

En el propio Preámbulo, se hace también alusión a la vinculación del capítulo III de la Constitución con el artículo 10, de tal manera que la obligación de interpretar los derechos de acuerdo con los tratados internacionales suscritos por España, prevista en este precepto, se traslada al apartado de principios rectores de la política social y económica del capítulo III, entre ellos, la Convención de las Naciones Unidas de 2006, y cita expresamente, el conocido fundamento jurídico 3.º de la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/2021, de 15 de marzo, que se refiere a la «especial relevancia exegética» que debe otorgarse a la Convención de 13 de diciembre de 2006 en relación con el alcance de la prohibición de discriminación por razón de discapacidad[29].

Y junto con la conexión de los arts. 9.2,10 y 14 de la Constitución con el capítulo III de la misma, se destaca también el cambio de óptica en relación con estos principios recogidos en el capítulo III: de hecho, la perspectiva objetiva de las políticas sociales, que era hasta ahora el pivote básico en la formulación de los derechos económicos y sociales, cambia y es sustituida por una visión subjetiva, en la que ocupan un papel preponderante los colectivos a quienes se dirigen las políticas públicas. A partir de ahora, el protagonismo se centra en los titulares de los derechos y no en las políticas públicas que reciben, sin desconocer la importancia de estas últimas, que se recogen expresamente en el apartado 2.º del nuevo art. 49, dando entrada en su definición a la participación de las organizaciones representativas de los colectivos con discapacidad. Es decir, se trata de pasar de un modelo protector a un sistema donde la persona con discapacidad es el centro de las políticas a adoptar, para que sea ella la que pueda decidir, lo que permite respetar al máximo su ámbito de autonomía personal.

Además de destacar el cambio de terminología, absolutamente obligado (personas con discapacidad), para hacerlo compatible con los valores propugnados por la Constitución y con la dignidad que tienen estas personas, el Preámbulo hace referencia también al cambio de enfoque, al que me he referido anteriormente, quedando superada la concepción médico-rehabilitadora, que está en la base de la redacción original del artículo 49, insistiendo en los derechos y deberes y en los objetivos que deben orientar la acción positiva de los poderes públicos como, por ejemplo, su plena autonomía personal y su inclusión social, políticas que deberán respetar siempre la libertad de elección y preferencias de las personas con discapacidad.

Pero, a pesar del amplio acuerdo existente, tampoco pudo ser aprobada la reforma y este segundo intento de reforma constitucional del artículo 49 también decayó porque la XIV legislatura terminó con el adelanto de elecciones a julio de 2023 y la consiguiente disolución de las Cortes Generales.

Finalmente, como suele decirse, a la tercera va la vencida. Y, efectivamente, durante la XIV Legislatura, el 15 de febrero de 2024, ha tenido lugar la reforma del artículo 49 de la Constitución. Había un amplio consenso entre las fuerzas políticas parlamentarias acerca del contenido de la misma y la tramitación ha sido muy rápida, a través de una proposición de reforma constitucional presentada no por el Gobierno, sino por los dos grupos parlamentarios más importantes para acelerar su tramitación parlamentaria y que fue apoyada por casi todos los grupos parlamentarios (excepto por uno, que se abstuvo)[30]. El texto dice así:

«Artículo 49.

1. Las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas. Se regulará por Ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio.

2. Los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la Ley establezca. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad.»

El texto aprobado es bastante más breve que el correspondiente a los intentos de reforma que se acaban de comentar, pues contiene dos párrafos, si bien sigue de cerca los intentos anteriores. Si echamos un vistazo rápido al Preámbulo de la reforma, comprobaremos que, una vez más, la reforma se enmarca en la conexión del artículo 49 de la Constitución con las exigencias de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, básicas en el Estado social y democrático de derecho español. El Preámbulo se refiere, cómo no, a la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas de 2006, en vigor en España desde 2008 y a toda la legislación interna española que se ha adaptado a las exigencias derivadas de dicha Convención[31]. También se recoge la alusión al papel que deben desempeñar las organizaciones representativas de las personas con discapacidad, la protección especial que deben recibir aquellas personas con discapacidad como las mujeres y los menores, que tienen necesidades especiales, y el obligado cambio de lenguaje y contenido del artículo 49 para reflejar «los valores que inspiran la protección de este colectivo, tanto en el ámbito nacional como internacional».

Como ya se ha dicho, el nuevo texto del artículo 49 de la Constitución española de 1978 sigue bastante de cerca el texto de los intentos de reforma constitucional de 2018 y 2021, pero es sensiblemente más corto, pues consta de dos párrafos en vez de los cuatro de los textos anteriores, y recoge básicamente los dos primeros párrafos de aquella versión inicial. El párrafo primero dice que las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en el Título I de la Constitución española y se cambia la terminología empleada en la versión inicial del artículo 49, al referirse a las personas con discapacidad, si bien en esta ocasión se habla de derechos, pero no se dice nada de los deberes (como ocurría en la versión anterior de reforma). Hay una alusión específica al ejercicio de esos derechos en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas, en clara consonancia con la igualdad real a la que se refiere el artículo 9.2 de la Constitución, si bien se elimina la mención expresa a la prohibición expresa de discriminación que sí aparecía en el anterior texto.

Hay también una remisión específica a la regulación por Ley de la protección especial que sea necesaria para el ejercicio de esos derechos, lo que remite, una vez más, a la noción de protección especial, que como hemos visto anteriormente, enlaza con lo establecido por el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 208/2013, de 16 de diciembre de 2013[32]. Se plantea aquí también la duda de si la alusión que se realiza a la Ley hay que entenderla como un nuevo caso de reserva de Ley introducida por la Constitución, como parece deducirse de su tenor literal, o si la remisión a la Ley de esta protección especial, hay que entenderla de un modo más genérico, es decir, a una remisión a norma que no tenga que ser una Ley formal, sino que sería suficiente con una norma con rango de ley.

Por su parte, el párrafo segundo se refiere al impulso, por parte de los poderes públicos, a las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad en entornos universalmente accesibles. Es decir, se cambia totalmente el enfoque que tenía el texto inicial del artículo 49: ahora el centro de la cuestión es la plena autonomía personal (no tanto las políticas «protectoras» un tanto «paternalistas» de otras épocas), la verdadera inclusión social de las personas discapacitadas y el concepto de accesibilidad universal, que es una condición «sine qua non» para que las personas con discapacidad vivan de forma independiente, participen en la sociedad y tengan las mismas oportunidades que el resto de las personas.

También se refiere el texto al fomento de la participación de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad, con una remisión genérica a los términos en que la Ley establezca. Y finalmente, y ante los casos de discriminación múltiple, se incluye una mención especial a las necesidades específicas de las mujeres con discapacidad (al igual que en la propuesta de reforma constitucional de 2021) y de los menores con discapacidad (con lo que se ha corregido el texto de la propuesta de reforma de 2021 que se refería sólo a las niñas con discapacidad).

En definitiva, la ansiada reforma del artículo 49 de la Constitución española en materia de discapacidad ha visto, por fin, la luz y supone un innegable avance. Sigue sin resolverse el problema derivado de su ubicación en el capítulo III del Título I de la Constitución española, como les ocurre a otros derechos económicos y sociales (derecho a la vivienda, etc.), pues al estar ubicados entre los principios rectores de política social y económica, en principio no tienen el carácter de derechos subjetivos directamente alegables ante los Tribunales ordinarios, según establece el artículo 53.3. de la Constitución, con lo que su nivel de protección es mucho menor que el de los derechos incluidos en el capítulo II del Título I de la Constitución. Y ello es así, por mucho que su reconocimiento, respeto y formación «informe» la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, tal y como dice ese art. 53.3 de la Constitución. Es cierto, que el Tribunal Constitucional, está haciendo una meritoria labor de aproximación de estos denominados principios de rectores de política social y económica a los auténticos derechos constitucionales[33], pero mientras no se reforme el contenido de estos artículos para pasar a ser considerados auténticos derechos o se modifique su actual nivel de protección, previsto en el artículo 53 de la Constitución, seguirán en desventaja en relación con el resto de los derechos incluidos en el capítulo II del Título I de la Constitución.

Pero, a pesar de todo esto, si combinamos el nuevo artículo 49 de la Constitución española, con los artículos 10.2, 14 y 9.2 y le sumamos la regulación constitucional de las cooperativas en el artículo 129.2, que establece la obligación de los poderes públicos de fomentar (no es un simple objetivo, o un desiderátum, sino una obligación, pues emplea el imperativo «fomentarán») mediante una legislación adecuada las sociedades cooperativas, tenemos un margen de actuación muy amplio en lo que se refiere al papel que pueden jugar las cooperativas en muchos ámbitos y, por supuesto, también en el ámbito de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, asunto al que me referiré en el próximo epígrafe. Esa obligación constitucional de fomento ha justificado la admisibilidad de un régimen especial de cooperativas, que ha sido aceptado con normalidad en por los Tribunales europeos y españoles. Como ha señalado la doctrina (Fici, 2015, 80), la especificidad del régimen sustancial de las cooperativas frente a otro tipo de sociedades mercantiles es fundamental para justificar, por ejemplo, su régimen específico de derecho tributario, pero también en otras áreas del Derecho. En el ámbito de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia, ya desde su Sentencia de 8 de septiembre de 2011[34], no consideró como ayuda de estado incompatible con el derecho de la Unión Europea la normativa italiana que establecía una tributación de las cooperativas más favorable que la que les correspondía a las entidades con ánimo de lucro. Y en el caso español, El Tribunal Constitucional aceptó desde una jurisprudencia bien temprana el trato diferente (y preferente) otorgado por diversas normas relativas a las cooperativas, precisamente en aplicación del mandato constitucional de fomento del cooperativismo al que nos estamos refiriendo, y no solamente en el ámbito fiscal, sino en otros bien diferentes como, por ejemplo, en la normativa relativa a las cooperativas de crédito, en la normativa educativa, etc.[35]

IV. El marco normativo español de protección de la discapacidad y la alternativa cooperativa 

En la normativa española más reciente sobre igualdad, hay que referirse necesariamente a la Ley 15/2022, de 12 de julio[36], integral para la igualdad de trato y la no discriminación. El artículo 2.1 se refiere expresamente a la discriminación por discapacidad y su artículo 4 recoge el derecho a la igualdad de trato y no discriminación por alguna de las causas recogidas en el artículo 2 (entre ellas, la discapacidad). A las personas con discapacidad se les reconoce el acceso integral a la información sobre sus derechos y los recursos existentes (art. 5.3). Y en el ámbito laboral, protege el derecho a la igualdad de trato en el empleo por cuenta ajena, en la negociación colectiva y en el trabajo por cuenta propia (artículos 9-11). Finalmente, hay que subrayar el artículo 63, que define cuándo hay que entender vulnerado el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, considerando que ello sucede cuando, por motivo o razón de discapacidad, se produzcan discriminaciones directas o indirectas, discriminación por asociación, acoso, o incumplimiento de las exigencias de accesibilidad y de la obligación de realizar «ajustes razonables» o de las medidas de acción positiva legalmente establecidas.

Y más específicamente, en la normativa española de rango legal sobre la discapacidad, el texto central es el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social[37]. Los objetivos de la Ley aparecen claramente enunciados en el artículo 1.º a y son ambiciosos: garantizar, el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato; el ejercicio no sólo teórico, sino real y efectivo de sus derechos por parte de las personas con discapacidad y en igualdad de condiciones respecto del resto de los ciudadanos y ciudadanas no discapacitados, a través del nuevo enfoque sobre la discapacidad al que nos hemos referido anteriormente, es decir, mediante la promoción de la autonomía personal, la accesibilidad universal, el acceso al empleo, la inclusión en la comunidad y la vida independiente y la erradicación de toda forma de discriminación, en relación directa con los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución española y de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (y de los demás tratados internacionales sobre la materia ratificados por España). Es decir, la Ley incorpora esta nueva visión sobre la discapacidad que tiene ahora un apoyo todavía más firme en la nueva redacción del artículo 49 de la Constitución española.

Y en lo que se refiere al acceso al derecho del trabajo, en el ámbito normativo, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas (García Presas 2003, 299 y ss.), destaca el capítulo VI, del Título I de esta Ley. Me fijaré especialmente en dos artículos: el artículo 35.1, que afirma que las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo en condiciones que garanticen que se apliquen los principios de igualdad de trato y no discriminación y el artículo 37.2, que se refiere a los tipos de empleo mediante los cuales las personas con discapacidad pueden ejercer su derecho al trabajo: el empleo ordinario (en empresas y administraciones públicas), el empleo protegido (en centros especiales de empleo y enclaves laborales) y, finalmente, el empleo autónomo.

Como ya he comentado en otro lugar (Larrazabal Basañez, 2019, 1012 y ss.), en lo que se refiere al empleo ordinario, el artículo 40 establece que, para garantizar la plena igualdad en el trabajo, el principio de igualdad de trato no impedirá que se mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad, obligándose a los empresarios a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidad a acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

Por su parte, en el artículo 41 se regulan los servicios de empleo con apoyo, definidos como como el conjunto de acciones de orientación y acompañamiento individualizado en el puesto de trabajo, para facilitar la adaptación social y laboral de las personas trabajadoras con discapacidad con especiales dificultades de inclusión laboral en empresas del mercado ordinario de trabajo en condiciones similares al resto de los trabajadores que desempeñan puestos equivalentes y en el artículo 42, se establece la conocida cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad: en las empresas públicas o privadas de 50 o más trabajadores, al menos el 2% por cierto, pudiendo quedar exentas de dicha obligación total o parcialmente, o bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial, o bien por opción voluntaria del empresario siempre que en ambos casos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente. Y a este respecto, hay que recordar además que el artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público[38], establece que no podrán contratar con las Administraciones Públicas, las empresas de 50 o más trabajadores personas que no cumplan el requisito de que al menos el 2% de sus empleados sean trabajadores con discapacidad. Por lo que respecta a la cuota de reserva para personas con discapacidad en las ofertas de empleo público, la Ley se remite a la normativa reguladora de la función pública[39].

Me referiré a continuación al empleo protegido, que es donde las entidades de la economía social están jugando un papel más destacado. En este ámbito, el artículo 43.1 de la Ley regula los centros especiales de empleo y los define de la siguiente manera: « los centros especiales de empleo son aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar una actividad productiva de bienes o de servicios, participando regularmente en las operaciones del mercado, y tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario. Igualmente, los centros especiales de empleo deberán prestar, a través de las unidades de apoyo, los servicios de ajuste personal y social que requieran las personas trabajadoras con discapacidad, según sus circunstancias y conforme a lo que se determine reglamentariamente». La normativa exige también que su plantilla estará formada por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad posible, y como mínimo serán el 70% de la plantilla, siendo su relación laboral, de carácter especial, según lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

Y dentro de este ámbito, el párrafo 4.º de este mismo artículo, introducido por la Disposición Final 14.ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere a los Centros Especiales de empleo de iniciativa social, que son aquellos que son promovidos y participados en más de un 50%, directa o indirectamente, por una o varias entidades públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido carácter social en sus Estatutos, y entre ellas cita expresamente a las asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social y también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de este tipo de entidades, ya sea de forma directa o indirecta, siempre que en todos los casos, en sus Estatutos o en acuerdo social, se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para la creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social.

En relación con el empleo protegido, los centros especiales de empleo y los centros especiales de empleo de iniciativa social, la Ley 9/2017, de 8 noviembre, de contratos del sector público, en su artículo 145.2.1.º, al mencionar las características sociales del contrato, dice que se referirán, entre otras modalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, a la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social y a la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción.

Pero es que también en el ámbito del empleo autónomo, el artículo 47 se refiere a que los poderes públicos adoptarán políticas de fomento del trabajo autónomo de personas con discapacidad dirigidas al establecimiento y desarrollo de iniciativas económicas por cuenta propia o, y aquí vuelve a citarse a las entidades de economía social, «a través de entidades de la economía social, de acuerdo con la normativa reguladora de la materia».

Todas estas medidas siguen siendo muy necesarias porque la situación de las personas con discapacidad en el ámbito del empleo, sigue siendo muy difícil y su tasa de actividad es muy baja y se encuentra lejos de la tasa de actividad de la población sin discapacidad: no tenemos más que echar un breve vistazo al denominado informe Olivencia 2018[40] sobre la situación general de la discapacidad en España, y así nos haremos una idea de cuál es la situación concreta de las personas discapacitadas en materia de empleo. Y, desgraciadamente, las cosas no han cambiado mucho en estos últimos cinco años.

Por reproducir algunos datos del Informe de forma muy esquemática acerca de la situación del colectivo de personas con discapacidad, que se hace eco de los últimos datos disponibles, ésta podría resumirse así: en 2016 había 1.840.700 personas con discapacidad oficialmente reconocida en edad activa, esto es, con edades comprendidas entre los 16 y 64 años (el 6,12% de la población en dicha franja de edad, el 57,5% de hombres y el 42,5% mujeres). Es decir, la tasa de prevalencia de discapacidad entre la población en edad activa en España se sitúa en números redondos en el 6,1%, o, dicho de otra forma, aproximadamente el 6% del talento de nuestra fuerza de trabajo está representado por el colectivo de personas con discapacidad[41]. De entre todas las personas con discapacidad, había en 2016, 1.193.500 personas con discapacidad de 16 a 64 años que son inactivas, es decir, que se encuentran fuera del mercado laboral, de tal manera que la tasa de actividad de personas con discapacidad es el del 35,2%[42] y su contratación se circunscribe mayoritariamente a ocupaciones de carácter elemental (limpieza, peones de industrias manufactureras, camareros y perones agrícolas, etc.). Se trata de un empleo de baja cualificación y con una contratación marcada por la temporalidad (ya que sólo el 9% de los contratos dirigidos al colectivo de personas con discapacidad tienen carácter indefinido).[43] Su salario es un 17,1% más bajo[44] si lo comparamos con personas que no tienen discapacidad y los Centros Especiales de Empleo siguen siendo fundamentales para la integración laboral de las personas con discapacidad, pues representan el 25% de su empleo.[45]

El panorama no es muy halagüeño, que digamos. Y, precisamente para la integración laboral de las personas con discapacidad, el mundo cooperativo ofrece muchas posibilidades porque como han escrito Santero y otros, «las entidades que forman parte de la Economía social se caracterizan por una serie de principios diferenciales, entre los que cabe destacar tanto la valorización del ser humano como la generación de valor social por encima de los resultados económicos o financieros. Estos principios conllevan un comportamiento singular en relación con el empleo, que se concreta en plantillas más diversas e integradoras y en mejores condiciones laborales. Este carácter integrador afecta también de forma positiva a las personas con discapacidad, que no sólo tienen una mayor presencia en el empleo de estas empresas sino también una mayor integración en la estructura y en la toma de decisiones» (Santero Sánchez y otros, 2016, 34). Es lo que se ha denominado, en feliz expresión «la alternativa cooperativa» (Divar Garteizaurrecoa, 1985). Una alternativa que tiene un gran potencial en el ámbito del empleo y para la inserción socio-laboral del colectivo de personas con discapacidad y que ofrece varias posibilidades.

Y de entre estas posibilidades, una de las más utilizadas hasta ahora ha sido el de las cooperativas de iniciativa social. Y todo ello porque «… si decimos que la cooperativa es una institución de la economía social, hemos de decir también que la cooperativa de iniciativa social ocupará por derecho propio un lugar relevante dentro de la misma, en la medida en que, dentro de las distintas configuraciones cooperativas, es la que responde con mayor fidelidad a los principios y a las características propias de la economía social (…) su peculiaridad se centra en que se trata de satisfacer unas necesidades específicas merecedoras de especial atención, que son las necesidades de tipo social no atendidas —o, cuando menos, no debidamente— por el mercado o por el sector público» (Díaz de la Rosa, 2006, 204-205).

Y es que en materia de empleo protegido, dentro de los Centros Especiales de Empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad, y en particular, en los Centros de Especiales de Empleo de iniciativa social, destacan las cooperativas de iniciativa social, que reciben esta denominación concreta u otras similares (de interés social, integración social, inserción social, servicios sociales, bienestar social, etc.), ampliamente reguladas en la legislación de cooperativas, tanto estatal como autonómica. Por utilizar una definición estándar de cooperativas de iniciativa social, reproduciré cómo las define el artículo 106 de la Ley estatal 27/1999, de 26 de julio, de Cooperativas[46], si bien las leyes de cooperativas de las Comunidades Autónomas utilizan conceptos similares. Básicamente se trata de aquellas cooperativas que, «sin ánimo de lucro y con independencia de su clase, tienen por objeto social, bien la prestación de servicios asistenciales mediante la realización de actividades sanitarias, educativas, culturales u otras de naturaleza social, o bien el desarrollo de cualquier actividad económica que tena por finalidad la integración laboral de personas que sufran cualquier clase de exclusión social y, en general, la satisfacción de necesidades sociales no atendidas por el mercado».

Pero no hay que olvidar que los Centros Especiales de Empleo estaban pensados para ser una etapa intermedia, una especie de «puente», para que las personas con discapacidad se integren en el ámbito del empleo ordinario, pero el «salto» del empleo protegido al empleo ordinario no es nada fácil[47]. Porque, todo hay que decirlo, así como en el empleo protegido, las cosas van razonablemente bien para la integración laboral de las personas con discapacidad, sin embargo, en el ámbito del mercado laboral ordinario, las cosas siguen estando difíciles, y es que la situación de las entidades de economía social no dista mucho de lo que ocurre en las empresas de marcado corte capitalista, pues la inserción laboral de las personas con discapacidad mediante su contratación en cooperativas, sociedades laborales, mutualidades, asociaciones y fundaciones sigue siendo escasa (Bengoetxea Alkorta, 2014, 542 y 2018, 73 y ss.).

En todo caso y, como bien se recoge en el Libro Blanco sobre el empleo y la discapacidad[48], es indudable el importante papel que en el ámbito de la inserción laboral de las personas con discapacidad pueden jugar la economía social, en general, y las cooperativas en particular. De hecho, en la Estrategia española sobre discapacidad 2022-2030[49], aprobada por el Gobierno de España el 3 de mayo de 2022, en el eje 1, objetivo 2, relativo a aumentar la tasa de actividad de las personas con discapacidad, se insiste en asegurar su derecho a un empleo digno en entornos laborales abiertos, inclusivos y accesibles, y en posibilitar su promoción y desarrollo laboral en igualdad de condiciones, de acuerdo con el Objetivo de Desarrollo Sostenible (ODS) dirigido al trabajo decente y el crecimiento económico, se alude expresamente a la revisión del marco normativo para actualizar las fórmulas de acceso al empleo de las personas con discapacidad a través de la economía social (cooperativas de trabajadores/as con discapacidad, entidades de iniciativa social que promueven empleo protegido, etc.), potenciando la inversión, la formación permanente, los incentivos a la contratación y el apoyo, renovación y sostenibilidad de los centros especiales de empleo de iniciativa social, tal y como se comprende en el Componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Gobierno de España, en relación con la gestión de los fondos europeos Next Generation EU para el período 2021-2023, relativo a las nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo[50].

Y en la Estrategia española de Economía Social 2023-2027[51], se destaca entre las fortalezas de ésta, su contribución a la cohesión social a través de la creación de empleo de calidad e inclusivo, para personas con discapacidad y en situación o riesgo de exclusión social. Y así en su Eje 4 (Sostenibilidad social y territorial), y en su línea de actuación 15 (Fomentar la igualdad de oportunidades en colectivos con dificultades de acceso al empleo), destaca la Acción 15.1. (apoyo a iniciativas que permitan la integración de colectivos con dificultades de acceso al empleo, a través del fomento de la Economía Social, para favorecer la creación de empleo inclusivo, tanto en empleo ordinario como en empleo protegido). Entre sus actuaciones concretas se enumeran las siguientes: fomentar la incorporación de cláusulas sociales y las reservas obligatorias de contratos que permitan la contratación de empresas que incorporan a colectivos con dificultades de acceso al empleo con arreglo a los requisitos previstos en la normativa de contratación pública; apoyar iniciativas de fomento del empleo para colectivos con dificultades de acceso al mismo a través de recursos financieros, técnicos y otras medidas y apoyar la difusión del Sello de Inclusión Social, regulado en el Real Decreto 636/2022, de 26 de julio, por el que se regula el Sello de Inclusión Social y fomentar la percepción de la importancia del mismo por entidades que cumplan con los requisitos en él establecidos.

Por su parte, la Acción 15.2 se refiere a realizar un diagnóstico de las condiciones de las personas trabajadoras de la economía social para analizar la necesidad de aplicar medidas específicas de fomento del empleo de calidad para personas socias y trabajadoras, con especial atención a colectivos con dificultades de acceso al empleo. Entre sus actuaciones concretas, se recogen las siguientes: estudiar, con la Dirección General de Trabajo y el sector, actuaciones específicas dirigidas a la estabilidad laboral de las personas trabajadoras en la Economía Social; realizar informes (anuales/bianuales) a partir de los registros salariales para las empresas y entidades de economía social y, finalmente, se hace referencia también al estudio de salarios y discriminación salarial para colectivos con dificultades de acceso al empleo.

En definitiva, y tal y como he intentado demostrar a lo largo de este artículo, la garantía de la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad que recoge el renovado artículo 49 de la Constitución española y la normativa internacional, europea y española ha de procurarse de una manera eficaz en todos los ámbitos, incluido el ámbito laboral y es precisamente en este ámbito, donde la economía social y, singularmente, las cooperativas pueden jugar un papel muy destacado.

V. Conclusiones 

La lucha jurídica por la dignidad y el libre desarrollo de las personas con discapacidad es una batalla que viene de largo e intenta superar la secular postración y discriminación que viene sufriendo este colectivo de personas. Ha costado mucho esfuerzo que la normativa internacional y europea hayan hecho suya esta lucha a través de Declaraciones, Tratados internacionales, Convenios, etc. y que los Tribunales hayan apoyado expresamente esta labor. Hay que destacar en este punto, la enorme importancia de la Convención de las Naciones Unidas de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, que ha supuesto un antes y un después en esta lucha, y también la normativa europea, tanto del Consejo de Europa como de la Unión Europea en el marco de la lucha contra la discriminación por discapacidad y, por supuesto, la importante labor de los Tribunales europeos (tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), junto con los Tribunales Constitucionales de los países miembros, en un fecundo diálogo multinivel, yendo a veces incluso por delante del derecho vigente e intentando suplir sus carencias, para garantizar de un modo más eficaz los derechos de las personas con discapacidad.

Finalmente, las distintas Constituciones han ido recogiendo expresamente ese clamor de protección de los derechos de las personas con discapacidad. En el ámbito jurídico español, la Constitución española de 1978 ya recogió en la redacción inicial de su artículo 49 la protección de las personas con discapacidad, de una manera muy meritoria para aquella época, pero, con el paso del tiempo, la concepción que subyacía en dicho artículo e incluso la propia terminología empleada habían quedado notablemente desfasadas. Hacía falta una reforma del artículo 49 para adaptarlo a los nuevos tiempos y a una nueva forma de concebir la discapacidad y de proteger eficazmente a las personas discapacitadas. Esa reforma constitucional no ha sido nada fácil pero finalmente, ha conseguido ser aprobada en febrero de 2024.

El nuevo texto del artículo 49 de la Constitución española de 1978 sigue bastante de cerca el texto de los intentos de reforma constitucional de 2018 y 2021, pero es más corto, pues consta de dos párrafos en vez de los cuatro de los textos anteriores, si bien recoge básicamente los dos primeros párrafos de las versiones anteriores. El párrafo primero dice que las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en el Título I de la Constitución española y supone un enorme cambio en relación con la terminología empleada en la versión inicial del artículo 49, al referirse ahora a las personas con discapacidad y con una alusión específica al ejercicio de esos derechos en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas, en clara consonancia con la igualdad real a la que se refiere el artículo 9.2 de la Constitución y no sólo con la igualdad formal y la prohibición de discriminación del artículo 14.

Hay también una remisión específica a la regulación por Ley de la protección especial que sea necesaria para el ejercicio de esos derechos, lo que consagra constitucionalmente la noción de protección especial de las personas con discapacidad, y enlaza con lo establecido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 208/2013, de 16 de diciembre de 2013. Por su parte, el párrafo segundo del nuevo artículo 49 se refiere al impulso, por parte de los poderes públicos, a las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad en entornos universalmente accesibles. Es decir, se cambia totalmente el enfoque que tenía el texto inicial del artículo 49: ahora el centro de la cuestión es la plena autonomía personal (no tanto las políticas «protectoras» un tanto «paternalistas» de otras épocas), la verdadera inclusión social de las personas discapacitadas y el concepto de accesibilidad universal, que es una condición «sine qua non» para que las personas con discapacidad vivan de forma independiente, participen en la sociedad y tengan las mismas oportunidades que el resto de las personas.

En definitiva, la ansiada reforma del artículo 49 de la Constitución española en materia de discapacidad supone un innegable avance. En cualquier caso, sigue sin resolverse el problema derivado de su ubicación en el capítulo III del Título I de la Constitución española, como les ocurre a otros derechos económicos y sociales (derecho a la vivienda, etc.), pues al estar ubicados entre los principios rectores de política social y económica, en principio no tienen el carácter de derechos subjetivos directamente alegables ante los Tribunales ordinarios, según establece el artículo 53.3. de la Constitución, con lo que su nivel de protección es mucho menor que el de los derechos incluidos en el capítulo II del Título I de la Constitución. Y ello es así, por mucho que su reconocimiento, respeto y formación «informe» la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, tal y como dice ese art. 53.3 de la Constitución. Es cierto, que el Tribunal Constitucional, está haciendo una meritoria labor de aproximación de estos denominados principios de rectores de política social y económica a los auténticos derechos constitucionales, pero mientras no se reforme el contenido de estos artículos para pasar a ser considerados auténticos derechos o se modifique su actual nivel de protección, previsto en el artículo 53 de la Constitución, seguirán en desventaja en relación con el resto de los derechos incluidos en el capítulo II del Título I de la Constitución.

Pero si, a pesar de todo esto, combinamos el nuevo artículo 49 de la Constitución española, con los artículos 10.2, 14 y 9.2 y le sumamos la regulación constitucional de las cooperativas en el artículo 129.2, que establece la obligación de los poderes públicos de fomentar (no es un simple objetivo, o un desiderátum, sino una obligación, pues emplea el imperativo «fomentarán») mediante una legislación adecuada las sociedades cooperativas, tenemos un margen de actuación muy amplio en lo que se refiere al papel que pueden jugar las cooperativas en muchos ámbitos y, por supuesto, también en el ámbito de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad en el ámbito sociolaboral. Una utilización conjunta de las especialidades constitucionales, es decir, la protección especial de las personas con discapacidad del nuevo artículo 49 de la Constitución y la cobertura constitucional del trato diferenciado que se puede dar a las cooperativas en virtud de la obligación constitucional de fomentarlas a través de una legislación adecuada, en combinación con la prohibición de discriminación las personas con discapacidad (artículo 14) y la cobertura a las medidas de acción positiva, derivadas del artículo 9.2 de la Constitución y previstas también en los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos ratificados por España, pueden dar mucho juego. Recordemos también que, en el sistema de fuentes del Derecho del ordenamiento jurídico español, en caso de conflicto con la normativa española infra constitucional, se aplican preferentemente los Tratados internacionales y que, en todo caso, según establece el artículo 10.2 de la Constitución, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades reconocidas por la Constitución han de interpretarse de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España sobre dichas materias.

En definitiva, si la garantía de la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad que recoge el renovado artículo 49 de la Constitución española y el cumplimiento de la normativa internacional, europea y española en estas materias relativas a la protección, integración y absoluta prohibición de discriminación de las personas discapacitadas ha de procurarse de una manera eficaz en todos los ámbitos, incluido el ámbito laboral, y es precisamente en este ámbito, donde la economía social y, singularmente, las cooperativas pueden jugar un papel muy destacado, como hemos visto a lo largo de este artículo, creo que tenemos los suficientes apoyos normativos y jurisprudenciales para adoptar medidas «audaces» con el objetivo de conseguir una inserción sociolaboral eficaz de las personas con discapacidad. Si tenemos cobertura internacional, constitucional, legal y jurisprudencial, éste es el momento de avanzar aún más significativamente en esa lucha jurídica por la verdadera igualdad, por la dignidad y por el libre desarrollo de las personas con discapacidad y la economía social, en general, y las cooperativas, en particular, tienen, en este ámbito y como suele decirse coloquialmente, «mucho potencial». ¡Aprovechémoslo, está en nuestra mano hacerlo!

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